作者：丁明胜  

一、案件的由来： 

  甲乙都在南京某装饰大世界做装饰材料生意，乙依仗家族人多、欺行霸市，经常搅跑甲母子俩生意。*年10月19日，甲母亲对乙再次捣乱表示不满，即遭到乙和其女儿的辱骂、殴打。甲发现后去拉架的过程中，乙竟突然用力反撇甲的右手，造成甲右手第四掌骨折，光华路派出所调解但乙拒绝赔偿。*年10月24日在中和桥再次遭到丙（乙女婿）的殴打，辖区大光路派出所以本案已由光华路派出所处理为由未及时出警，此后丙拒不承认打人且长期躲避公安调查。*年11月14日的（*）公刑物鉴法检字第1373号鉴定第一次被打已构成为轻伤，第二次被打对伤情存在一定影响，但不宜进行损伤程度鉴定。 

二、漫长的诉讼： 
  因乙丙长期不愿赔偿，次年10月23日甲对乙提起刑事自诉附带民事诉讼。经甲方努力公安部门决定立案侦查，甲撤回刑事自诉。但致残程度鉴定须等取内固定术后进行，本案后改为普通程序。**年一审刑事判决乙犯故意伤害罪、但以甲拉架方法中有过错免予刑事处罚。随后一审民事判决甲承担30%、20%预留由丙承担。因刑事判决甲完全不知情，民事判决甲不服上诉了，乙对二份判决都上诉了。***年10月19日，法医就两次殴打对甲损伤的影响再次作出了说明，刑事上诉二审判决维持原判，随后二审民事裁定发回重审。民事重审追加了丙，丙拒不领取诉讼文书，乙也拒不提供其去向。公告送达后开庭时丙又委托了代理人，重审判决乙承担甲损失的80%承担，但80%中的30%由甲自行承担。乙承担甲损失的20%、乙丙互负连带责任。精神损害抚慰金也纳入上述比例中计算。一审重审判决后双方围绕受害人是否自行承担部分赔偿、丙的侵权事实确认、是否成立共同特殊侵权等再次全部上诉。 

三、笔者的观点 
1、本案不适用过错相抵原则 
  原审法院认为：“原告在纠纷发生后，未能冷静处理，至现场后即上前拉扯被告乙，对自身的损害后果亦负有一定的责任，故本院酌情减轻乙30%的赔偿责任，即对原告损失的80%承担70%的赔偿责任”。但拉架行为与被上诉人一构成故意伤害罪的行为不是一个层次的问题，拉架行为即便不妥也是个道德评价的问题。显然从程度上，拉架行为不能成为民事赔偿中“过错相抵原则”中的过错。《民法通则》第131条的 “可以减轻赔偿义务人的赔偿责任” 规定，原审法院的认为有违法条本义、悖离了受害者保护的宗旨。也违法了最高法院《人身损害赔偿司法解释》第2条的明文规定：“但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。 
  乙违背法律上不得侵害他人权益的一般性义务，即法定义务之违反。拉架前的冲突乙是始作俑者、是乙恶意制造的，是乙长期在大市场内欺行霸市行为的集中表现。显然甲的拉架合情合理、没有过错。退一万步说，相比较乙的犯罪行为，甲的方法即使有某点不妥也常人能接受的。退十万步说，假定甲存在过失，这与乙故意伤害犯罪行为非属同质的行为，根本是不可能相提并论的，充其量不过是一般过失。所以无论怎么说，忽略乙故意制造纠纷的违背治安管理的行为，和其构成故意伤害罪的犯罪行为，而一味强调和加重甲非法定义务，否定甲劝架制止违法行为的积极一面，甚至扩大甲的所谓的过失，掩盖乙故意伤害犯罪行为的定性是徒劳的、没有事实和法定依据的。免予刑事处罚的乙如果民事赔偿中不能全部承担，对甲来说更是不公平的。所以在适用过错责任原则的本案中，根据现行法律规定，甲的损失应当由乙丙全额赔偿。 

2、乙丙殴打甲的加害行为，事实清楚，证据确凿。 
  丙殴打甲的加害行为由于白下区大光路派出所不作为，导致甲第二次被打时当场证人指认、物证等固定工作未及时采取。好在光华路派出所事后调查到一位现场目击证人的证词和辩认笔录。甲的陈述、甲的辩认笔录、目击证人的证言、目击证人的辩认笔录，都是经过公安部门以法定方式收集的证据，都准确无误的证明了丙实施了殴打原告的加害行为，具有不可辩驳的法定证明力。甲与丙之前从无过节，根据日常生活经验显然能推定身为乙的女婿、第四天殴打甲是乙授意或同意或默许的。 
民事诉讼上因果关系的证明，并非不许有任何疑异的自然科学式的证明，而是依据经验法则，证明特定事实在相当程度上会导致特定结果发生的盖然性证明。本着侵权行为法弱者保护的规范意旨，本着对被害人充分保护的正义观念。本案的证据已经达到了民事诉讼中，依据经验法则在相当程度上，盖然性的证明了丙殴打甲的事实成立。 

3、乙丙共同侵权行为的认定及连带责任的适用是正确的 
  《最高法院人身损害赔偿司法解释》第3条：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第一百三十条的规定承担连带责任”。本案两侵权人都对答辩人存在加害行为。所谓直接结合指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。所以本案中即使两侵权人没有共同故意，但是两侵权人二个同样方式的故意伤害行为，却非常紧密凝结在一起共同造成了原告最终的损害后果。虽然这种结合具有偶然因素，但对答辩人的损害是必然的，只是两个故意伤害行为后果在原告的损害后果中是无法区分的。本着保护受害人的原则、也不应对受害课以严厉的证明责任。正因两侵权人二个故意伤害行为的竟合具有非常强的关联性共同性，所以《解释》第3条在传统共同侵权论基础上也扩大解释认定为共同侵权，并且两侵权人二个故意伤害行为适用连带责任。 
  最高院《人损解释理解和适用》一书第65页解释，间接结合的数个行为是指无共同故意或者共同过失，即无意思联络的数个过失行为导致同一损害后果。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并人会也不可能直接或者必然导致损害结果。本案在多次审理中已认定“原告受伤的事实发生，由前后两个侵权行为导致”。所以两个侵权人二个故意伤害行为都是导致损害结果发生的行为，不存在间接结合的数个行为中所要求的某些行为或者原因不可能直接或者必然导致损害结果发生的条件。也与间接结合的数个行为都是过失行为的要求不符。所以本案中两侵权人二个故意伤害行为不符合间接结合致原告损伤的事实。所以，无论二侵权人是否有意思联络，因二侵权人的二次伤害行为直接结合导致答辩人的现有损伤，无论是传统共同侵权理论还是从扩大后的共同侵权理论上看，二侵权人应当承担连带赔偿责任。 

4、本案从2003年10月19日事发到今天，已经过去了50个月，乙丙及其家属从来没有真诚悔过，即便乙被判决   犯故意伤害罪后仍然如此，并且从未支付过一分钱的赔偿。甲未婚时而残严重影响了正常的生活和工作，在社会同行中遭到贬低和蔑视，个体营业由此及手无法打理而被迫倒闭。精神痛苦到现在已被医生诊断为有精神抑郁疾病。精神损害抚慰金是由侵权人对受害人精神损害进行抚慰性赔偿，原审法院在仅仅支持4000元基础上，还进行比例划分由受害人来承担80%中的30%，这种做法与情与理与法都难以让答辩人接受，按比例分割后乙丙承担赔偿数额过低，是远远难以弥补上诉人所受到的精神痛苦。 
上述观点正在接受二审法院的检验，也敬请读者给予指导意见。

  后续：二审法院完全采纳了笔者的代理意见。