为发展和完善我国的民事证据制度，最高人民法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)。《证据规定》为我国的民事证据制度增添了一些新的内容，(注:这些新内容包括合同案件证明责任分配的规则、举证时限、证据交换、证明标准、证明妨碍、专家证人等。)举证时限制度是其中最引人注目的新内容之一。为了保证当事人严格遵守举证时限，为了促使当事人在举证时限内向法院提交证据，《证据规定》对逾期举证采取了证据失权措施。证据失权被认为是举证时限的核心内容。“证据失权即逾期举证的法律后果，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限重新指定之情形的，丧失提出证据的权利，丧失证明权。”[1]然而，证据失权具有两面性，一方面，它能够使当事人因担心、害怕失权而在举证时限内积极提交证据;另一方面，它也会由于把重要的证据排除在诉讼之外而对裁判的实体公正造成根本性的损害。两面性品格的存在使得举证时限成为《证据规定》中最具争议的一项制度。
举证时限制度在诉讼实务中运作的如何?对一方当事人超过举证时限提交的证据，另一方当事人是否会提出证据上的抗辩?法院在审判实务中是否严格按照《证据规定》的要求对新证据作出界定，对超过举证时限同时又不属于新证据的证据材料，法院是否严格采取失权措施?在一审已经对证据采取失权的情况下，二审法院是否对逾期举证采取同样严厉的态度?对当事人实体权益造成损害的大小是否会成为法院采取失权决定时的考量因素，当失权会给一方当事人的实体权益造成重大损失时，法院是否也果断地采取失权?《证据规定》实施后，法院对超过举证时限提交的证据，是一以贯之地采取失权措施，还是根据已经变化了实际情况，对失权措施的适用作出了重大调整。
本文拟通过对司法实务中证据失权典型案例的分析，对上述问题作出回答。本文选取的案例，主要来自《最高人民法院公报》和《人民法院报》。
一、有关证据失权的8个典型案例
案例1：玲玲食品商行诉某大酒店货款纠纷案[2](一审法院：苏州吴中区人民法院，二审法院：苏州市中级人民法院)
2001年7月至11月间，吴中区的玲玲食品商行向林某开办的大酒店提供饮料、啤酒等货物，价款累计达7.5万元。事后，林某陆续向食品商行给付了货款3.2万元，尚欠4.3万元。食品行经催讨未着，遂诉讼至法院。一审法院判决林某支付货款。开庭结束后，林某的代理人向法院提供双方当事人在2002年1月份签订的原告食品商行支付被告林某的大酒店4万元专场费与货款抵销的合同，法院认定由于被告未在举证期限内向法庭提供证据，视为放弃举证权利，判决林某支付货款4.3万元。林某提起上诉。依照《证据规定》关于新证据的定义，林某提交的合同不属于二审中的新证据，二审法院于是作出驳回上诉，维持原判的判决，并判决林某承担二审案件受理费2 000余元。2：某财产损害赔偿案[3](第一审法院：江苏省淮安市某基层人民法庭)
这是《证据规定》刚开始实施时发生在苏北某地乡村的一起损害赔偿案件。在该案件中，原告一方的关键证人，开始因为在外地打工拒绝替原告回乡作证，故原告在举证期限内未向法庭申请证人作证。(注:《证据规定》第54条第1款的规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”)后来，经原告通过多方做工作，再三央求，该证人终于答应回乡作证，并在开庭之日来到法庭。但承办法官认为，根据《证据规定》第34条的规定，原告超过举证时限所提交的证据已经失权，遂将该证人拒之庭外。
案例3：南阳中行(全称为“中国银行南阳分行”)诉镇平县冷冻厂、南阳制革公司借款及担保合同纠纷案[4](一审法院：南阳市中级人民法院，二审法院：河南省高级人民法院)
1988年9月24日，河南省镇平县某冷冻厂与中国银行镇平县支行签订了一份借款合同，约定借款金额130万元，借款期限1年。同日，南阳某制革公司与镇平中行(全称为“中国银行镇平支行”)签订了保证合同，约定制革公司对该笔贷款承担连带清偿责任，保证期间至借款到期后2年。冷冻厂受领借款后只偿还了部分利息。后来，镇平中行被撤销，其债权债务均由南阳中行接收。南阳中行诉至南阳市中级人民法院要求冷冻厂偿还借款本金130万元及利息7万余元，担保人制革公司承担连带清偿责任。 由于制革公司未能向法院主张保证人得以免责的抗辩事由，南阳中院判决支持了原告的诉讼请求。一审败诉后，制革公司总感到这笔借款有什么“猫儿腻”，便找到原镇平中行3名职工求证，这3名职工均证明该130万元贷款系冷冻厂以贷还贷，并且该笔贷款在划入冷冻厂存款账户后，又由南阳中行信贷部门通知会计部门将新贷款收回还了旧贷款。制革公司将这3名职工的证言作为新证据提交给二审法院。二审法院审理后认为，本案所涉130万元贷款系贷新还旧，制革公司对此并不知情，故制革公司担保责任应当予以免除。但制革公司在一审中应当提供有关证据而未能提供，致使本案二审被改判，应当承担二审案件的诉讼费用，遂判决由冷冻厂偿还南阳中行借款本金及利息，制革公司不承担保证责任。二审案件受理费16 833元由制革公司承担。
案例4：东方公司广州办事处诉中山市工业原材料公司等借款担保合同纠纷案[5](一审法院：广东省高级人民法院，二审法院：最高人民法院)
1995年12月21日，中国银行中山分行(以下简称“中山中行”)与中山市工业原材料公司(以下称“原材料公司”)签订两份外汇借款合同。约定原材料公司分别向中山中行借款200万美元和125万美元;借款期限均为12个月;同日，中山市城乡建设发展总公司(以下称“建设总公司”)向中山中行出具两份担保书，承诺为上述两笔借款提供连带责任担保。借款期限届满后，原材料公司未能偿还借款本息。
后来，中山中行把这笔债权转让给了东方资产管理公司广州办事处。广州办事处为追讨债款向广东省高院提起诉讼，要求原材料公司归还欠款，建设总公司承担连带清偿责任。两被告提出抗辩，债务人抗辩的事由是超过了诉讼时效，保证人抗辩事由是原告主张权利超过了保证期间。在一审中，原告向法院提供的证据为：中山中行于1999年9月29日，分别向原材料公司和建设总公司发出《催收到期贷款通知书》(债务人与保证人均盖章确认收到)，中山中行将该笔债权转让给广州办事处后，办事处多次向债务人和保证人发出《催款通知书》。
一审法院认为，本案的证据表明，该325万美元借款约定的还款期限为1996年12月21日。自该期限届满之日起2年内，没有证据证明有发生诉讼时效中断的法定事由，故该325万美元的借款债权于1998年12月21日起已超过诉讼时效。1999年9月29日，原材料公司在中山中行的催收通知中盖章确认欠款，是在诉讼时效期间届满后对借款债务的重新确认，应当重新计算诉讼时效期间。在新的时效期内，由于原告多次主张权利引起诉讼时效的中断，所以对主债务人的请求并未超过诉讼时效期间。但是，1999年9月29日，建设总公司在中山中行发出要求承担担保责任的通知书上盖章，属于在超过保证期间后重新为该债务提供担保，双方当事人因此形成新的担保关系。由于双方没有约定保证期间，依据最高法院关于《担保法》的解释，保证期间应认定为主债务履行期届满后6个月。广州办事处受让债权后首次向建设总公司邮寄送达催收通知的时间是2000年9月22日，此时保证期间已届满，建设总公司又未重新提供担保，故建设总公司不再承担保证责任。
一审判决作出后，办事处不服，向最高人民法院提出上诉。在上诉状中称：原审判决下达后，经与中山中行共同清理材料，目前已经寻找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建设总公司发出的催款通知书。作为借款人的原材料公司和作为保证人的建设总公司在该催款通知书上签章确认。故原审判决认定保证期间内未主张债权的事实不成立。原材料公司和建设总公司未提交书面答辩意见。在庭审中，原材料公司和建设总公司以广州办事处直至二审期间才提供上述证据材料，已超过举证期限为由，不同意质证。(注:由于同意质证通常会对另一方当事人不利，所以对一方当事人超过举证期限提交的证据，另一方当事人一般都会对法院明确表示不同意质证，如果法院不顾当事人的反对进行质证，就会被该方当事人指责为违反证据规则判案。)但二审法院法院不顾被上诉人的反对，要求被上诉人回答这两份催款通知书的签字盖章是否属实，在被上诉人承认确实盖了章的情况下，认定债权人主张权利未超过诉讼时效和担保期间，改判建设总公司承担连带清偿责任。
案例5：砼构件厂诉万风公司货款纠纷案[6](一审法院：哈密市铁路运输法院，二审法院：乌鲁木齐铁路运输法院)
1998年，万风公司在承建新市区综合楼的过程中，先后多次从哈密铁路分局工务段劳动服务公司砼构件厂(以下称“构件厂”)购买价值68 709.75的楼板，至2003年6月货款仍未付清。砼构件厂把万风公司诉至哈密铁路运输法院。万风公司在一审举证期限内，未向法庭提供证据且在一审开庭时无故不到庭，一审法院依法按缺席判决支持了原告的诉讼请求。万风公司不服提出上诉，并提供了向砼构件厂已支付货款2万元的证据，二审法院经审理后，认为该证据不符合新证据的条件，拒绝对该证据组织质证，驳回了原告提出的上诉。
案例6：口福食品公司诉韩国企业银行、中国银行核电站支行信用证纠纷案[7](一审法院：南京市中级人民法院，二审法院：江苏省高级人民法院)
原告连云港口福食品有限公司因被告韩国中小企业银行汉城总行(以下简称“韩国企业银行”)、中国银行连云港市核电站支行拒付信用证下的货款向南京市中级人民法院提起诉讼。被告韩国企业银行在法院限定的举证期限内未提交证据，一审时也未到庭参加诉讼，其庭后提交的答辩状称：原告提交的信用证项下单据存在不符点;且还有倒签提单、伪造票据等欺诈行为，因而本被告有权拒付信用证项下货款。为此，还提出了5份证据要求法院组织质证。南京中院引用《证据规定》的相关规定，在判决中认定：在规定举证期限内，被告韩国企业银行未提交证据，也未提出延期举证的申请;其在庭后提交的证据，不属于举证期限届满后新发现的证据，或者在举证期限内无法提供的证据;在本案其他当事人拒绝质证的情况下，对韩国企业银行提交的这些证据不组织质证。韩国企业银行败诉后，向江苏省高级人民法院提起上诉，在上诉中，韩国企业银行不仅进一步提交新的证据，而且申请法院依职权调取“凌泉号”货轮的航海日志这一证据。二审法院在依职权调查收集证据后，一方面查明了承运方的确存在着倒签提单的行为，另一方面认为，即便如此，也不能认定口福公司实施了信用证欺诈行为，并据此维持了一审判决。
案例7：陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[8](一审法院：陕西省高级人民法院，二审法院：最高人民法院)
这是一起建设工程合同纠纷案件，因发包方陕西西岳山庄有限公司(以下称“西岳山庄”)拖欠工程款，被承包方诉到法院。在该案件中，原、被告的争议之一是原告是否应当向被告收取安全文明工地费。原告认为，根据双方约定，原告的工地被评为安全文明工地后，被告应当向其支付这笔费用，现原告的工地已经被渭南市城乡建设局授予安全文明工地，故该部分费用应按规定计取。陕西高院在一审中支持了原告的这一主张。被告西乐山庄不服，提起了上诉，在上诉中，向二审法院提供了双方当初约定申报文明工地被告不向原告收取费用的三份书证。二审法院认为：“西岳山庄本应在一审举证期限内提交这些证据，其在二审开庭后举证已超过举证期限，且未说明延期举证的理由。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，逾期举证的，视为放弃举证权利，西岳山庄在二审中提交的证据对本案不具有证明力。”不过，在二审中，原告提出同意在二审维持原判的前提下，在执行阶段放弃文明工地定额费用中的20万元，在提出执行申请时予以扣除。于是，二审法院一方面在判决书中确认一审法院把安全文明工地费计入工程造价符合合同约定，另一方面准许原告在执行时放弃这笔费用。
案例8：新颖装饰公司诉徐某拖欠工程款案[9](一审法院：江苏省常熟市人民法院，二审法院：苏州市中级人民法院)
2004年5月，新颖装饰公司与新联华大酒店经营者蔡某签订了装饰工程合同，双方约定工程造价为196200元。装饰完成后，于2004年10月10日进行了验收，
2004年10月15日，新颖公司出具了工程决算书，工程价款为638 914.30元。后蔡某把酒店的经营权转让给徐某，双方在转让协议书中约定转让前后该酒店的债权债务均由徐某承担。2005年11月10日，徐某向新颖公司出具一份收条，内容为“收到新颖公司2004年10月15日联华大酒店决算书一份(装饰工程)，决算价为638 914.30元。”徐某前后共支付工程款481 202元。为追索剩余的工程款，新颖公司向江苏省常熟市人民法院提起诉讼。一审期间，徐某经法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作答辩和提交证据。
一审法院经审理认为，双方合同合法有效，原告的诉讼主张应予支持，徐某拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，由此产生的法律后果由其自行负担。判决支持原告索要剩余工程款的诉讼请求。一审败诉后，徐某向苏州市中级人民法院提起上诉，称蔡某与装饰公司签订的合同对其不具有拘束力，并对该合同的真实性提出异议，申请进行鉴定。二审法院认为，徐某一审期间无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应当承担相应后果。徐某并不否认收到工程决算书，在收到决算书后的1年内，不仅未提出异议，而且陆续支付了大部分工程款。徐某在二审期间对对方的陈述和提出的证据提出异议和反证，因证据失权而不予采信。二审法院驳回了徐某的这一上诉。
二、严格适用证据失权
第一个案例的特点是被告在第一审中未能在法院指定的举证期限内提交证据，所以一审法院判决被告败诉，等到提出上诉后，诉讼代理人才向二审法院提交这笔货款双方当事人已经通过协议抵销的证据，二审法院则适用《证据规定》，认定上诉人在二审中才提交的证据不属于“新证据”，决定让其失权。第一个案例被《人民法院报》作为法院严格适用举证时限的典型来报道，但是，尽管法院在该案件的审理中的确是严格按照《证据规定》的要求来对被告采用失权措施的，案件的判决结果与实体公正之间可能发生的冲突还是令人担忧的。如果上诉人(一审被告)提供的合同是真实的，仅仅是因为被告的诉讼代理人未能在一审法院指定的举证期限内举证，被告与原告的债权债务关系因抵销已经消灭的事实就得不到法院的认定，被告在债务通过抵销已经清偿的情况下不得不再次向原告偿付4.3万元，这对被告来说是否公平?即使我们可以把这一判决结果解释为被告因程序错误而付出的实体代价，那么原告是否有权获得这4.3万元也是令人生疑的。在债务因为抵销已经消灭的情况下，原告原本是无权再向被告主张权利的，原告明知债务已经不存在，却仍然向法院起诉要求被告清偿，这无论如何也是不诚信的行为，法院因证据失权判决被告再次向原告偿付，无疑是放任和鼓励了这种应当受到谴责和制裁的行为。
第二个案例同样是法官适用《证据规定》中关于举证时限的规定，让逾期向法院提出证人的当事人失权。所不同的是，第二个案例发生的地点是经济相对不发达的苏北，又是在农村，当事人是对法律、尤其是对诉讼规则非常陌生的村民;原告是在通过艰苦努力后才使得证人同意回乡作证的，并且证人在开庭时已经来到了法庭，但法官仍然对逾期举证的当事人适用了证据失权。所以，这个案例可以说是严格适用举证时限的典型。这个案例虽然也具有典型性，但却不是正面的典型，而是法官机械适用举证时限制度的典型。虽然从《证据规定》的相关条文来说，法官不允许到庭的证人作证正是适用《证据规定》的结果，但考虑到我国让证人出庭作证存在的严重困难，考虑到本案原告为请求证人出庭所做出的种种努力，特别是考虑到证人已经从外地赶回家乡准备出庭，让证人出庭不仅不会造成诉讼的迟延，而且有可能查明案件事实，不能不认为法官采用证据失权实在是过于严厉。既然原告未能在举证时限届满前把证人的姓名告诉法院有合理的缘由，法庭原本应当在听取原告说明理由后，允许证人作证的。
三、实体公正优先与证据失权软化
第3和第4个案例均属二审法院未严格适用《证据规定》，未让本来应当失权的当事人失权的案例。
在案例3中，南阳制革厂本来在一审中是能够向镇平中行的职工调查取证，但由于疏忽，未进行证据的调查收集工作，所以被一审法院判决承担连带清偿责任。一审败诉后，制革厂才意识到问题的严重性，再回过头来到镇平中行的职工中去收集证据，才收集到能够证明此笔贷款实际上是借新贷还旧贷，而债务人在请求制革厂担保时，向制革厂隐瞒了这一重要事实的证据。
《证据规定》在设定举证时限制度时，一方面对逾期举证规定了证据失权的制裁措施，另一方面允许当事人在举证时限届满后向法院提交新的证据。当然，举证时限制度中的新证据是经过《证据规定》严格定义的。一审中的新证据是指：(1)当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;(2)当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据;二审程序中的新的证据则是指：(1)一审庭审结束后新发现的证据;(2)当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
本案涉及的证据是当事人在二审中提出的证据，由于当事人并未在一审中申请法院调查取证，所以该证据显然不属于第二种情形，那么，该证据是否适于可以作为“一审庭审后新发现的证据呢”?所谓新发现的证据，在解释上一般认为包括两种情形，一种是举证时限届满前未出现，到举证时限届满后才出现的证据。对这样的证据当事人在举证时限届满前自然是无法收集的。另一种则是虽然该证据在举证时限届满前客观上已经存在，但当事人在通常情况下无法知晓该证据已经出现。如果某一证据在举证时限届满前已经存在，但由于当事人的过失而未能及时发现的，就不属于新证据的范围。从本案的情况看，那些在二审中才提供的证据在一审时已经存在，只是上诉人在一审时未想到这一点，未能够及时地去收集，等到一审败诉后，才意识到问题的严重性，才一面提起上诉，一面回过头来去收集对自己有利的证据。因此，按《证据规定》的本意，本案上诉人在二审中提交的证据，并不能构成新的证据。而如果否定这些证据是新的证据，上诉人就会在二审中败诉。但另一方面，证据已经表明债务人是借新贷还旧贷，债务人在请求上诉人为其担保时，显然是对上诉人故意隐瞒了这一重要事实，并且债权人对债务人借新贷还旧贷是完全知情的，甚至债权人极有可能是在和债务人商量好后才采取这一方法的。法院如果让这些证据失权，就会使不诚信的，与债务人合谋共同欺瞒担保人的债权人获得不法利益，会使原本无需承担担保责任的上诉人对130多万元的债务和利息负连带清偿责任。这一在实体上极不公正的判决结果二审法院显然是不愿看到的。为了求得实体的公正，二审法院采取了对的新证据作宽泛解释的办法，把原本不属于新证据的证据界定为新证据，依据新证据对一审判决作了改判，判决担保无效，上诉人不承担连带清偿责任。同时，二审法院认为上诉人本该在一审中就去收集这些证据的，所以尽管支持了上诉请求，但判决胜诉的上诉人承担二审的全部诉讼费用。
案例5是由于在处置证据失权问题上具有指导意义而被选入《最高人民法院公报》的。在该案件中，原告败诉后与中山中行共同清理材料，找到了1998年6月16日中山中行向原材料公司和建设总公司发出的《催款通知书》，借款人与保证人分别在该《通知书》上签章确认。这两份书证极为关键，他们能够证明债权人在保证期内已向债务人、保证人主张债权。原审判决认定保证期内未主张权利与事实不符。同时，1999年9月29日的催收也是债权人的连续性催收，而非新的担保关系成立。如果这两份证据能够得到二审法院的认可，整个案件就会翻过来，担保人就会被判决承担连带清偿责任。但是，此时上诉人遇到了举证时限的障碍。这两份证据是在上诉人在第二审中才提供的，被上诉人深知它们的分量，所以引用《证据规定》，以该证据系上诉人直至二审期间才提供且不属于新证据，已超过举证时限为由，明确表示不同意对它进行质证。
那么，这份催款通知书能否构成“新证据”呢?按照上文对案例3中新证据的分析，这两份书证也不符合新证据的条件。上诉人向二审法院新提交的两份书证在一审期间已经存在，因而明显不属于一审结束后新出现的证据，那么它是否属于新出现的证据中的第二种情形呢?上诉人对这一关键性的事实是这样叙述的，“因涉及债权转让问题，有关材料的保管和转交有所遗漏。原审判决下达后，经与中山中行共同清理材料，目前已寻找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建设总公司发生的催款通知书。”[10]15诉讼标的金额高达300多万美元的诉讼，又是在高级法院进行第一审，原告在第一审应当是有律师代理诉讼的。既然有律师代为进行诉讼，律师显然不可能不关注该案的时效问题，不可能不知道被告极有可能提出时效届满和超过保证期间的抗辩，如果原告不能证明在诉讼时效期间内已向保证人主张权利从而导致时效中断，原告向法院提出的要求保证人承担担保责任的诉讼请求就会被法院驳回。原告律师既然知道这样的证据关系重大，就应当先向当事人收集这样的证据，尽管本案存在着中山中行将债权转让给广州办事处的事实，尽管在材料交接过程中可能出现疏漏而导致应当交接的材料而未提交的情形，但办事处是原告，而原告可以自主选择起诉的时间，可以有充分的时间来准备证据。一般而言，原告在起诉前就应当准备好本方的基本证据。原告如果认真收集，应当是能够收集到1998年6月这两份催款通知书的，原告在起诉时未把这两份证据提交给法院，只能说明当时未能细心地去收集证据。所以，也难以把后来在二审时提交的这两份关键性的书证定性为虽然在一审中已经存在，但当事人不知道，也不应当知道其已经存在的书证。从上述分析看，被上诉人认为两份证据已超过举证时限，且不属于允许在二审程序中提交提出的新证据，并依据《证据规定》确定的举证时限制度，不同意对这两份证据进行质证，并非没有依据。
然而，被上诉人提出上诉人逾期举证的抗辩给二审法院出了一个大难题。这两份书证虽然超过了举证时限，但上诉人提交的这两份催款通知书上却盖有债务人和担保人的公章，明白无误地表明了他们当时确实收到了这两份催款通知，作为债权人的中山中行的确已经在诉讼时效期间内向债务人和保证人主张了权利。如果严格按照《证据规定》处理此案，法院在二审中便不能再组织对这两份新提交的证据进行质证，不能依据新证据对事实作出重新认定，但这样一来，法院不得不在已有证据证明上诉人已在保证期内向保证人主张权利的情况下驳回上诉人的上诉，上诉人也会因程序方面的过错蒙受数百万美元的重大经济损失。
究竟是实体公正优先，让这两份本该失权的证据在上诉审中发挥作用，还是程序公正优先，严格执行《证据规定》排除这两份证据，二审法院面临着重大的考验和艰难的抉择。面对实体公正与程序公正的剧烈冲突，考虑到一旦选择程序公正，上诉人的实体权益将面临着重大的损失，二审法院最后还是选择了实体公正。因原材料公司和建设总公司对其在《催收通知书》上加盖公章一事予以认可，故应当认定该《催收通知书》是真实的。广州办事处向主债务人原材料公司和保证人建设总公司主张权利没有超过2年诉讼时效和2年保证期间。在确认上述事实后，二审法院适用最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下称《审改规定》)第38条，即“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”一方面确认原审法院因上诉人举证不能判决建设总公司不承担保证责任并无不当，另一方面依据上诉人提交的新证据判决建设总公司承担连带清偿责任。
二审法院在判决中适用《审改规定》而不适用《证据规定》是由其原因的。《审改规定》是本着允许当事人在二审中提供新证据的精神制定的，因而对新证据未作任何限制性解释的规定。而《证据规定》则在司法解释中第一次确定了以证据失权为核心的举证时限制度，可以说这两个司法解释对二审中新提出的证据采取了截然不同的立场。《审改规定》一是虽然也用了新证据这一概念，但这里的新证据是人们日常生活中理解的新证据，即只要是一审中未提出而在二审中提出的，不问该证据在一审中是否已经存在，也不问当事人在一审中未提出是否存在过错，通通属于新证据。《证据规定》的本意是要严格限制在二审中任意提出新的证据，所以对新证据作了严格的限定。《证据规定》所确立的新证据，是经过严格定义的新证据，要成为新证据，须符合客观上在一审中未能提出，而主观上的当事人对未提出并无过错的要件。所以，尽管它们都用了新证据这个词，但此新证据已经不是彼新证据了。正是由于以上原因，所以尽管适用《证据规定》第46条同样也可以得出一审判决并非错判的结论，但判决书还是适用了《审改规定》第38条。
这是一份极为重要的与证据失权直接相关的判决书。该判决书的“裁判摘要”是：对于当事人在二审期间提供的证据，人民法院可以根据案件的具体情况决定质证。经质证后的证据可以作为认定事实的依据。这份判决书可以看作是一个风向标，刊载在《最高人民法院公报》上的这份由最高法院自己作出的二审判决是要告诉下级法院，即使是一方当事人对逾期举证存在过错且对方当事人不同意质证，如果实行证据失权将会严重背离实体公正，二审法院可以不适用《证据规定》中的证据失权。
最高法院的裁判结果显然是值得赞许的，但从适用法律的角度分析，仍有二个问题值得探讨：
第一，认可这两份书证的理由是否充分。对被上诉人依据《证据规定》提出的不同意进行质证的理由，二审法院在判决中作出了回应。二审法院决定组织质证的理由是：“本院认为，由于本案是二审，对于当事人在二审中提供的证据材料，本院可以根据个案情况决定主持质证。原材料公司和建设总公司以广州办事处直至二审期间才提供上诉证据材料，不同意质证，并不影响本院根据个案的具体情况对上诉证据材料予以审查和采信。”[10]17这一裁判理由并没有直接回答这两份证据是不是新证据，但从其内容看，却含有即使不是新证据二审法院也有权根据个案情况不使其失权的意思。二审法院有权根据个案的具体情况决定是否实行证据失权本身无疑是正确定，这也正是这一判决的意义之所在。但法院在判决中并没有说明为什么根据本案的情况不适用证据失权的规定，而本案原本是可以提供一个更为清晰的适用失权与否的一般性基准的。
第二，二审法院在改判后并没有让对逾期举证显然存在过错的上诉人承担二审的诉讼费用，对被上诉人似也有失公允。在这个问题上，第3个案例中二审法院的处理更具有衡平感。
这两个案件的共同特点为，一是案件的诉讼标的额相当大，尤其是第二个案件，高达数百万美元，如果一旦采用证据失权，逾期举证的当事人的实体权益将蒙受重大损失;二是在这两个案件中，逾期举证的当事人虽然有过错，但过错都不算严重，既不是故意，也不属于重大过失。三是从判决做出的时间上看，是在2003年6月和2005年1月，而这段时间，随着证据失权产生的负面效应逐渐暴露，人们已经开始对证据失权进行反思。
在审判实务中，还有一类有关证据失权的裁判值得关注，即当事人在一审中逾期举证且存在重大过错，一审法院对当事人实行了证据失权，该当事人提起上诉后，二审法院是否维持一审法院的失权决定。
案例5是被告对逾期举证存在故意或重大过失的典型代表。被告在收到法院的应诉通知书后，既不在法律规定的答辩期内提出答辩，又不在法院指定的举证时限内提交证据，法院开庭时还无正当理由拒不到庭参加诉讼，因此无论如何可以认为被告在主观上是存在重大过错的。正因为如此，对被告直至二审才提供的已经支付2万元的证据，二审法院适用《证据规定》不再组织质证。
案例6便是法院未实行失权的典型。在这一案件中，被告韩国企业银行同样是在一审开庭前既不答辩又不举证，开庭时又不到庭参加诉讼，直到一审庭审结束后，才提交答辩状和向法院举证，因此，一审法院适用《证据规定》，对该被告采取了证据失权。韩国企业银行败诉后提起了上诉，在上诉中，不仅进一步提供证据口福食品公司倒签提单的证据，而且申请二审法院依职权调查取证。按照《证据规定》的第12条的规定，当事人申请法院调查收集证据，不得迟于举证时限届满前7日(在本案中，是指一审的举证期限)，因此上诉人的申请早已超过了举证时限。但是，二审法院并非简单地以证据失权为理由判决上诉人败诉，而是应上诉人的申请，结合本案的具体情况，依职权调取了六项证据，查清了承运方确实有倒签提单行为的事实。应当说，虽然二审法院维持了一审的判决，但是在查明事实的基础上作出判决的，这比简单地适用证据失权，对被告更具有说服力，效果要好得多。
四、实体公正下的证据失权
案例7和案例8都是适用了《证据规定》中的证据失权规定，让逾期举证的当事人失权的案例。这两份判决书都是在2007年做出的，因此给人以法院又重新开始严格实行证据失权的印象。但是，这两个案例实际上是法院表面上严格使用了证据失权的规定，但实际上并未使被失权的一方当事人的实体权益受到损失或者受到严重的损失。因此，可以认为这两个案例是法院在充分考虑证据失权带来的实体后果后做出的失权决定。
在案例7中，最高法院虽然以西部山庄提出的证据资料已经超过举证时限为由对其采取了证据失权，但值得注意的是，在该案件中，对方当事人主动提出放弃文明工地费用20万元。虽然从法院的判决书上看不出这两者之间有什么直接的联系，但只要细心体察，还是能够感觉到他们之间的微妙关系的。由于对方当事人放弃了这20万元，证据失权对西部山庄的实体权利并未造成实质性的影响。人们甚至可以进一步推论，正是由于对方当事人放弃了这20万元，才使得二审法院在判决书中果断地对西部山庄在二审中提出的证据失权。此外，涉及失权的这笔费用在整个案件中的相对数额较小，也是法院作出失权决定的考量因素之一。尽管就绝对数额来说，20万元绝非小数，但本案中本诉的争议金额就高达2 200多万，相对于2 200多万元，20万元就不再是一个大数额了，即使让西部山庄失权，也会比较容易接受。
案例8的证据失权同样是法院在充分考虑失权对实体公正带来的影响后作出的决断。在案例8中，上诉人在一审中明知被诉，在法院已经向他送达了起诉状、举证通知书、开庭传票，已经告知其举证义务及不举证的法律后果的情况下，仍然既不提交答辩状，又无正当理由拒不到庭参加诉讼，因而上诉人对逾期举证即使不是故意，也具有重大过失。另一方面，法院在决定适用证据失权时，并不是只考虑当事人对逾期举证是否存在故意或重大过失，而且也考虑失权对实体公正的影响，失权是否会使得法院的裁判结果背离真实，是否会对逾期举证一方的实体权利造成重大损失。法院依据上诉人收到工程决算书后，不仅在长达近1年的时间内未提出异议，而且还支付了大部分工程款的证据，已经形成了上诉人与被上诉人存在债权债务关系的心证，即使允许上诉人在二审中提交证据，也不会推翻这一认定。所以，二审法院是在确信证据失权不会严重背离实体公正，不会对当事人的实体权利造成重大损失的前提下才采取失权措施的。(注:将案例8与案例1进行比较是很能够说明问题的。这两个案件都发生在苏州，并且都是由苏州中院作为第二审法院，但在第一个案例中，法官实行证据失权时并未考虑失权会对案件的客观真实、对当事人的实体权益会产生什么样的影响，而在第二个案例中，法官是充分考虑了这些问题，并且是在确信不会违反客观真实，不会对当事人的实体权利造成严重损害时，才采取实权措施的。)
由于严格适用证据失权会对实体公正造成严重冲击，近来，我国法院修正严格适用证据失权的趋势变得越来越明显。2006年12月，最高人民法院民一庭庭长纪敏在《人民法院报》撰文指出：“但从将近5年的施行过程看，实践中对《证据规定》中个别条款内容的理解还存在一些问题，其中最主要的就是如何理解和适用有关证据失权的规定。对当事人而言，证据失权与其诉讼目的的实现关系重大。因此，每一位民事审判法官在适用《证据规定》第34条规定的时候,要格外慎重。如果孤立、片面或者机械地理解和适用该条规定，往往会在实践中导致对当事人合法权益的保护不周，甚至在很多时候还会严重损害当事人的合法权益。这种做法直接导致案结事不了，诱发涉诉信访,影响社会稳定与和谐。”[11] 2007年1月，最高人民法院肖扬院长在《第七次全国民事审判工作会议》上强调：“要尊重当事人的举证权和质证权，不允许片面理解和为我所用地适用证据规则，任其做出的裁判脱离原本可以查明的客观事实。”浙江省高级人民法院于2007年7月通过了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》。该《指导意见》在对新证据的规定中增加了这样一类：“当事人在举证期限届满后提供的证据，非属当事人故意或者重大过失而未在举证期限内提供，且该证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响的，可以视为新的证据”(第11条)。有了这一新规定后，只要证据本身具有足够的重要性且当事人未在举证时限内提出不是出于故意或者重大过失，就不会被失权。最高人民法院也在密切关注举证时限制度的完善，2007年，最高法院分别在成都和汕头召开了民事审判工作的专题座谈会，举证时限是这两次会议讨论的内容之一。在汕头会议上，最高法院的民一庭就《关于理解和适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限的规定》提出了一份会议讨论稿，该《讨论稿》对如何认定新证据提出了这样的意见：“人民法院对于‘新证据’应当依照《证据规定》第41条、第42条、第43条、第44条的规定，结合以下因素综合认定：(1)证据是否在举证期限或者《证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已经客观存在;(2)当事人未在举证期限内或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”该意见虽然未特别指出证据本身应当是重要的，但证据本身的重要性应当是不言而喻的，(注:其实就证据失权而言，只有对具有重要证明作用的证据实行失权才能彰显证据失权制度的实际意义，而那些无关紧要的证据，无论是让当事人提出还是对它们采取失权，都不会影响裁判的结果。)所以这一意见与浙江省高院的《指导意见》实质上是相同的。最高法院新的解释虽然迄今尚未颁布，但这也反映了为了在裁判中达到客观真实和实现实体公正，从制度上缓和证据失权所做的努力。
上述分析表明，作为一项有助于提高诉讼效率的制度，举证时限还会在我国的审判实务中继续使用，但作为其内核的证据失权则已经发生了微妙的变化，当事人逾期举证，虽然存在着过错，但只要不属于故意或者重大过失，(注:如果逾期举证当事人存在故意或者重大过失，尤其是重大过失，是否一律失权?如何界定重大过失?在存在重大过失时法官是否要通过利益衡量来决定是否采用证据失权?这些都是今后需要进一步研究的问题。)就不会受到证据失权的制裁。这一变化对确保实体公正的实现，可谓意义深远而重大。
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