一、专利临时保护的定义

依据我国专利法的规定，可申请专利技术的发明创造一般包括发明、实用新型和外观设计三种，在专利的申请程序上，发明专利的申请与实用新型和外观设计的专利申请并不相同。对于所有种类的专利申请，专利申请人在向国务院专利行政部门提交了专利申请文件后，国务院专利行政部门都要对其所提交的申请文件先依法进行初步审查，这一阶段主要是一种形式上的审查。在经初步的形式审查后，发明专利的申请与实用新型和外观设计的专利申请程序上的区别就开始显现出来了。对于符合初步审查要求的发明专利，国务院专利行政部门在自申请日起满18个月后或者依据发明专利申请人的提前申请，向社会公开该发明专利。在发明专利公开后，自申请日起计算的三年内，发明专利申请人可以随时向国务院专利行政部门提出进行实质审查的请求。发明技术经实质审查后，国务院专利行政部门对符合条件发明专利授予专利权。而关于实用新型和外观设计的专利申请，在经初步审查没有发现驳回理由时，国务院专利行政部门会立即予以专利授权并登记公告，而无须经过发明专利申请的实质审查过程。

从上述可以发现，我国专利法对发明专利申请是采用“早期公开，延迟审查”这一做法的。发明技术专利申请中必然要经历一段主要用于实质审查的公开期，而这一实质审查是一种全面性的审查，实践中往往需要经过较长的时间。这就会导致专利申请中的发明技术在公开后，要经过一段较长的时间才能获得专利授权，而不是一经公开立马就能获得专利授权，从而得到有效保护。在这段较长的公开期内，申请中的发明技术是赤裸得呈现在社会大众面前的，任何人都可以通过公开的专利文件来利用该发明技术进行生产经营。这种社会第三人的使用行为往往会抢占专利申请人的市场份额，并在此基础上开发新的技术。等到专利申请人获得专利授权后，其最终获得专利技术可能因此早已变成落后技术，之前的专利申请也就变得毫无意义。因此，专利法上设置了专利临时保护来应对此种情况。

所谓专利临时保护即是对专利申请人申请公开到获得专利授权这段期间内的发明技术方案的一种临时性保护制度。造成发明专利在申请过程中需要临时保护的成因主要是发明专利申请过程中的实质审查，而实用新型与外观设计的专利申请并无此程序，所以专利临时保护其实只是发明专利申请中的临时保护。所谓的专利临时保护期，也就是从发明专利申请公开日至发明技术获得专利授权这一期间。

二、专利临时保护的法条规定

在我国专利法上，与专利临时保护直接相关的仅有第十三条与第六十八条两条规定。专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当费用”。这是对专利临时保护的概括性规定。专利法第六十八条规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”这是关于专利申请人向法院诉请要求专利临时保护时效的规定。

三、专利临时保护法条解读

从上述两条专利法的规定中，能得出以下三点信息。

第一，对于专利申请中的发明，专利申请人仅仅是可以要求临时保护，“可以”体现了立法者对使用人不归责的一种态度，也就是说法律并不要求使用人在使用了专利申请中的发明技术后必然要支付费用，使用人的使用行为并不是侵权行为。使用人支付费用的前提是专利申请人向其提出了要求，在专利申请人未要求的情况下，法律对这种使用行为可以说是置之不理；

第二，专利临时保护的手段是要求使用人向专利申请人支付适当的费用。对于何谓“适当费用”，这种“适当费用”具体如何计算，法律中找不到具体的适用规则。那也就是说诉讼中，在专利申请人向其使用人要求支付适当费用时，法院具有较大的自由裁量权，并不像普通专利侵权损害赔偿那样有明确的费用计算标准；

第三，通过第六十八条的规定，可以发现，专利申请人要求专利临时保护的诉讼时效起算点最早是从其获得专利授权之日起算的。那么是不是说专利申请人要求临时保护的诉权也从获得专利授权之日起才具有呢？从专利法的规定中并不能得出明确的答案，而实践中的做法是只有在获得专利授权后，专利申请人才具有专利临时保护的诉权，在之前的专利申请过程中，专利申请人只能通过自力救济向使用人主张适当费用。实践中的如此做法有其道理，因为一项专利申请中的发明技术，其最终是否能获得专利授权要受到各种各样的因素影响，最终结果是可能获得专利授权也可能未获得专利授权。若在专利获得授权前即赋予专利申请人专利临时保护诉权，那么专利申请人就可以在专利获得授权前向法院提起要求专利临时保护的诉讼并获得国家强制力保障的适当费用请求权。这样产生的后果是，一旦该申请中的发明技术后期未获得专利授权，那么在之前的诉讼中支付了适当费用的一方又会向法院起诉要求专利申请人返还其在之前诉讼中所支付的适当费用。如此这般不但增加了当事人双方的诉累，也是对司法资源的极大浪费。

通过上述，不难看出，我国对发明专利申请人在专利申请过程中的临时保护采用了一种很弱的保护方式。这种较弱的保护方式看似对专利申请人极为不利，但其实是法律设置专利制度的必然要求。因为专利制度其实是一种发明人与国家之间对其发明技术以公开换保护的方式。发明人在获得专利授权后所获得国家垄断性保护是有其对价的，较弱的临时保护措施其实也是立法者在权衡各方利益的基础上，不得已作出的一种在全社会体现公平原则的立法手段，是有利于技术发展与社会进步的。因此，一项发明技术是申请专利来获得一定期限的国家垄断性保护，还是通过保密措施来作为技术秘密来长期使用，是技术发明人所必须慎重面对的一个问题。